An das
Bayerische Verwaltungsgerichtbr> Bayerstraße 30
80335 München

München, den 22.05.2002

Im Verwaltungsrechtstreit

der S....., geb.25.05.92, vertr. d. gesetzl. Vertreter (die Mutter),
Frau M ....., T....str , 80993 München

- A n t r a g s t e l l e r i n -

gegen Landeshauptstadt München (Sozialreferat)
vertr. d. d. Herrn Oberbürgermeister Christian Ude-
Rathaus 80333 München
- A n t r a g s g e g n e r i n -

wegen Sozialhilfe

beantragt wird, , der

Erlaß einer einstweiligen Anordnung

gemäß § 123 VwGO, hilfsweise nach Umdeutung, gemäß § 80 VwGO

Anträge:

      1.) Die Antragsgegnerin wird verpflichtet die Antragstellerin aus dem Modellversuch zur Pauschalierung (101a BSHG) herauszunehmen.

      Hilfsweise

        wird beantragt die Antragsgegnerin gemäß § 80 Abs1 bzw. § 80 Abs.4 S.2 oder Abs. 5 oder Abs.8 VwGO zu verpflichten die aufschiebende Wirkung des gegen die Pauschalierung erhobenen Widerspruchs zu beachten bzw. diese gerichtlich anzuordnen

      2.) Gegen die in diesem Verfahren zu treffende Entscheidung wird die Beschwerde zum Bayer. VGH - wegen der besonderen und allgemeinen Bedeutung und der zu klärenden Abweichung der ständigen Rechtssprechung des BVerwG (Bedarfdeckungsprinzip), des BVerfG (Menschenwürde) und Grundrechtsverletzungen- zugelassen.

      3.) Die Antragsgegnerin trägt die Auslagen der Antragstellerin aus dem gerichtskostenfreien Verfahren

Begründung:

I.

Sachverhalt:

    Die Antragstellerin, S........, geb. ...19.92 lebt im Haushalt ihrer getrenntlebenden alleinerziehende Mutter und deren weiteren Tochter, Sa...... geb. ...1997 in München Torgauerstr. 7.

    Die Mutter der Antragstellerin erhält weder für sich noch für ihre Kinder Unterhalt und bezieht von der Antragsgegnerein seit ca. 1½ Jahren laufende Hilfe zum Lebensunterhalt.

    Ohne die Zustimmung der Antragstellerin einzuholen (sie vorher anzuhören) verpflichtete die Antragsgegnerin - unter Abänderung der zuvor gewährten Sozialhilfegewährung – die Antragstellerin zur zwangsweise Teilnahme an dem (Versuchs)Modelvorhaben des § 101a BSHG i.V.m. der Bayer. PauschVO.

    Dem hiergegen eingelegten Widerspruch hat die Antragsgegnerin nicht abgeholfen. In der Sitzung des Sozialhilfeausschusses der Antragsgegnerin erklärte der Sozialreferent F. Graffe explizit, dass grundsätzlich nur Wohnungslose im Versuchsvorhaben ausgenommen werden.

    Die Antragstellerin möchte jedoch nicht an dem Versuchsmodell teilnehmen, wünscht weiterhin nach den noch gültigen Bestimmungen des BSHG behandelt und verbeschieden und möchte aus der von der Antragsgegnerin zwangsweise verordnete Teilnahme am Modelversuch - gemäß des §101a BSHG i.V.m. der Bayer. PauschalierungsVO und dem Beschluss des Sozialhilfeausschusses vom November 2001 - herausgenommen werden und nicht weiter zwangsweise teilnehmen müssen.

    Die Antragstellerin macht geltend, dass sie die bestehenden Bedarfe nicht aus der zugebilligten Pauschale zeitnah ansparen und decken kann.

    Die Antragstellerin besucht eine Förderschule und hat deshalb zusätzlichen Schulbedarf, welcher über die Pauschale nicht gedeckt ist, da bei der Berechnung des Schulbedarfs „Förderschulkinder" nicht berücksichtigt wurden, obwohl diese nach Auskunft der obersten Schulbehörde unterschiedliche und höhere Bedarfe haben.

    Beweis: Schulbehörde und Klassenlehrer

    Die unzureichende Deckung des Schulbedarf verletzt die Antragstellerin in ihrem Recht auf Bildung und Gleichbehandlung andere nicht sozialhilfebeziehender Schüler, was auch eine Verletzung der UN- Kinderrechtskonvention beinhaltet und hiermit gerügt wird. Es erscheint daher notwendig, die Antragstellerin aus dem Modellvorhaben herauszunehmen.

    Schwerer wiegt für die Antragstellerin jedoch die rechtswidrige Zwangsverpflichtung zur Teilnahme am Versuchsmodell und den Grundrechtsverletzungen, die hieraus resultieren.

    Die Antragstellerin fühlt sich durch den gegen Sie rechtswidrigen ausgeübten Zwang zur Teilnahme am Modellversuch als Menschliches „Versuchskaninchen" missbraucht und in ihrer Persönlichkeit grundlos herabgewürdigt und kann von ihr weder rational noch emotional nachvollzogen werden, was sich insgesamt nachteilig auf ihre seelische Entwicklung auswirkt. Dies insbesondere deswegen, weil der Besuch der Förderschule nicht auf Geistesschwäche oder sonstiger intellektueller Leistungsminderung beruht. Vielmehr ist hier festzuhalten, dass die Antragstellerin fließend armenisch und russisch versteht und spricht. Den Lernstoff der Grund- und Hauptschule bereitet(e) ihr nur dadurch Schwierigkeiten, dass sie nun ihre dritte (Fremd)Sprache nicht schnell genug lernen konnte insbesondere die Schriftform. Bisher waren ihr nur die Kyrillischen Schriftzeichen vertraut .... Trotz allen Schwierigkeiten bescheinigen die Lehrer der Förderschule sehr gute Leistungen und hohe Motivation „Defizite" auszugleichen und beste Mitarbeit im Unterricht.

    Beweis: Lehrkräfte der Förderschule

    Des weiteren macht sie geltend, dass der § 101a BSHG, die Bayerische Verordnung zur Pauschalierung der Sozialhilfe und der Beschluss des Sozialhilfeausschusses der Antragsgegnerin vom November 2001 rechtsfehlerhaft sind und einer verfassungsrechtlichen Überprüfung nicht standhalten können.

    Ebenso ist der Pauschalierungsbeschluss der Antragsgegnerin in seiner derzeitigen Ausformung zumindest mit Blick auf die zwangsweise Verpflichtung zu Teilnahme am Modellversuch verfassungsrechtlich ebenso zu beanstanden, wie die rechtsfehlerhafte grundsätzliche Weigerung bestimmte Bedarfsgruppen – sinnvoller weise - aus dem Modellversuch herauszunehmen.

    Weitergehende Ausführungen siehe unten.

II.

Rechtliche Würdigung:

    Anordungsanspruch:

    Der für den Antrag nach § 123 VwGO erforderliche Anordnungsanspruch ergibt sich aus § 4 I 1 BSHG i. V. m. den §§ 11 ff. BSHG.

    Ein Anordnungsgrund liegt in Auseinandersetzungen über die Höhe von Leistungen der Sozialhilfe nach ständiger Rechtsprechung stets dann vor, wenn sich ein(e) Antragsteller(in) entweder in einer akuten und gegenwärtigen Notlage befindet oder ihm ein Leben unterhalb des Existenzminimum unmittelbar droht oder Grundrechte in erheblichem unzumutbarem Maß verletzt werden, so dass nur noch eine sofortige gerichtliche Entscheidung eine für den (die) Antragsteller(in) positive Veränderung dieser Situation herbeiführen kann.

    Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall gegeben:

    Trotz Einführung des § 101a BSHG, auf welche sich die Antragsgegnerin bezieht, wollte der Bundesgesetzgeber nicht vom Prinzip der bislang gültigen Bedarfsdeckung nicht abweichen.

    Durch das Siebente Gesetz zur Änderung des BSHG vom 25. Juni 1999 (BGBl. I S. 1442) wurde vom Bundesgesetzgeber mit § 101 a BSHG in das Recht der öffentlichen Fürsorge eine Experimentierklausel zum Zwecke der Weiterentwicklung des BSHG eingefügt. Diese Bestimmung tritt am 1. Januar 2005 außer Kraft (§ 101 a Satz 5 BSHG).

    Bis zu diesem Zeitpunkt gestattet § 101 a Satz 2 BSHG es den Landesregierungen, durch Rechtsverordnungen die in ihrem Bundesland bestehenden Träger der Sozialhilfe zu Modellvorhaben zu ermächtigen, wo auch solche Leistungen der Sozialhilfe in pauschalierter Form erbracht werden können, für die Beträge nicht schon durch das BSHG festgesetzt oder auf Grund des BSHG festzusetzen sind.

    Von dieser Befugnis machte der Freistaat Bayern Gebrauch.

    Am 10. Januar 2000 erließ die Bayerische Staatsregierung eine „Verordnung zur Durchführung von Modellvorhaben zur Pauschalierung der Sozialhilfe". § 1 I (Ermächtigung für die Sozialhilfeträger) dieser untergesetzlichen Norm stellt die Grundlage dafür dar, dass Sozialhilfeträger in deren Zuständigkeitsbereich jeweils die Durchführbarkeit und die Auswirkungen weiterer Pauschalierungen in der Sozialhilfe erproben.

    Der Beschluß des Sozialhilfeausschusses der Antragsgegnerin vom 29. November 2001, wo verfügt wurde, dass eine entsprechende Modellerprobung nach § 101 a BSHG in der bayerischen Landeshauptstadt am 1. April 2002 zu beginnen und am 31. März 2004 zu enden hat, ist in seiner jetzigen Ausprägung / -formung weder durch § 101a BSHG noch durch die Bayerischen Verordnung zu 101a BSHG gedeckt. Er ist rechts- und ermessensfehlerhaft und zudem von verfassungsrechtlichen Mängeln behaftet.

    Der inzident zu überprüfende Beschluss der Antragsgegnerin ist insbesondere deshalb als nichtig aufzufassen, da der in München seit dem 1. April 2002 praktizierte Modellversuch zur weitergehenden Pauschalierung der Hilfe zum Lebensunterhalt den im BSHG normierten zentralen Grundsatz der Bedarfsdeckung (§ 3 I 1 BSHG), auf den auch § 101 a Satz 3 BSHG ausdrücklich verweist, nicht wahrt.

    Diese Verfahrensweise entspricht nicht der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung.

    Vereinfacht und zusammenfassend

    lässt sich dies vorab wie folgt beschreiben:

    Für die im Beschluß vom 29. November getroffenen Regelungen fehlte es dem „Selbständig beschließenden Ausschuß" - mit Blick auf die Bayerische Gemeindeordnung, Landes- und Bundesrecht - an der hierfür erforderlichen rechtlichen Legitimation und Kompetenz.

    Im Zusammenhang mit der Frage nach der materiellen Rechtmäßigkeit der von der Antragsgegnerin am 29. November 2001 beschlossenen Ausführungsbestimmungen ist festzustellen, dass auf Grund des Inhalts dieser Richtlinien die Antragstellerin Anlass dazu hat, sich in seinen Rechten aus dem Bundessozialhilfegesetz (§§ 1 II 1, 3 I 1, 4 I 1 wie 11 ff. und 21 ff. BSHG) und in ihren Grundrechten u.a. aus Art. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG verletzt zu fühlen, was hiermit ausdrücklich gerügt wird.

    Der § 101a BSHG, die Landesverordnungen ( hier Bayern) zu 101a BSHG und der Beschluß des Sozialhilfeausschusses der Antragsgegnerin stellen eine - für die Zielführung des Versuchsmodells der Bundesregierung - notwendige und unabdingbaren Gleichbehandlung der Versuchsteilnehmer und eine korrekte den tatsächlichen Sachverhalt widergebend Bedarfe und Bedarfsgruppen sowie deren Berechnungen nicht sicher.

    In München wird die Pauschalierung nur unter Einhaltung der Kostenneuralität (rechtswidrig) durchgeführt.

    Im Kreis Konstanz wurde eben weil eine Pauschalierung aller Bedarfe – denklogischer Weise – nicht kostenneutral sein kann was im übrigen vom Bundesgesetzgeber auch nicht vorgegeben wurde) aus Kostengründen auf die Teilnahme am Modellversuch verzichtet.

    München hingegen nutzt aus Kostengründen die Teilnahmemöglichkeit am Modellversuch um somit (rechtswidrig) den städtischen Haushalt zu entlasten, durch unwahren Hinweis die zwingenden Einhaltung der Kostenneutralität bei Teilnahme am Modellvorhaben.

    Daß hierbei die Erhebungen und Berechnungen der Bedarfe und pauschalen nicht mit der gebotenen Sorgfalt erhoben wurden muß aus - denklogischer Sicht - wohl nicht näher erläutert werden

    Zur „Freiwilligkeit" ist noch auf wohl einmalige Auffälligkeiten in der Republik hinzuweisen:

      In Sachsen-Anhalt (Halberstadt, LK Anhalt-Zerbst) wurde einvernehmlich zwischen CDU und PDS (!) die freiwillige Teilnahme der Hilfebedürftigen beschlossen und die Betroffenen zuvor gehört.

    Die insgesamt unterschiedlichen Ausformungen und Durchführungen des Modellvorhabens der Bundesregierung (weitere Beispiele aus anderen Bundesländern können benannt werden) sind nur deshalb (rechtswidrig) möglich, weil sowohl der § 101a BSHG und die Bayerische VO zu § 101a BSHG nicht im Einklang mit Art. 20; 28 und 80 GG stehen, was hiermit ebenfalls ausdrücklich zu rügen ist.

    Der Erlass der von der Antragstellerin begehrten einstweiligen Anordnung ist daher aus o. g. Gründen dringend geboten.

    Eine besondere Beratung und Begleitung der Antragstellerin

    gemäß § 2 Abs. 2 der bayer. Verordnung zur Durchführung von Modellvorhaben zur Pauschalierung des Sozialhilfe ist von der Antragsgegnerin weder vorgesehen, was als amtspflichtwidrig aufzufassen ist (§§ 13 bis 15 SGB I wie die §§ 8 und 17 BSHG), noch ist von der Antragsgegnerin beabsichtigt, für die Antragstellerin einen entsprechenden Hilfeplan zu erstellen und / oder sie in geeigneter Weise zu beraten.

    Da die Antragsgegnerin weder Beratung im Umgang mit der Pauschalierung erteilt noch bekannt gibt / gab wich hoch einzelne Teilpauschalen für welche Bedarfe anzusparen sind, ist eine Teilnahme am Modelversuch für die Antragstellerin unzumutbar.

    Die Tatsache, dass einem Hilfesuchenden durch den zuständigen Sozialhilfeträger das zum Lebensunterhalt Unerlässliche (§ 25 II BSHG) gewährt wird, ist in diesem Zusammenhang unbedeutend (vgl. VGH München, Beschluss vom 26. November 1993 - NVwZ-RR 1994, S. 398 ff.).

    Darüber hinaus entsprechen die im Rahmen des Modellversuchs Hilfsbedürftigen im Einzelnen durch die Antragsgegnerin gewährten Leistungen nicht dem zentralen sozialhilferechtlichen Strukturprinzip der Individualisierung und Bedarfsdeckung (§ 3 I 1 BSHG), auf welches § 101 a Satz 3 BSHG ausdrücklich verweist und das durch diese Experimentierphase nicht außer Kraft gesetzt wird.

    Demzufolge sind einmalige Bedarfe - insbesondere des Schulbedarfs - von der Antragsgegnerin entsprechend der derzeitigen höchstrichterlichen Rechtssprechung abzudecken.

    Anordnungsgrund:

    Von einem auf Seiten der Antragstellerin bestehenden Rechtsschutzbedürfnis ist in Bezug auf die angestrebte Antragssache nach § 123 VwGO auszugehen.

    Die zwangsweise Heranziehung zu dem Modellversuch

    verstößt gegen § 3 Abs. 1 + 2 BSHG und verletzen die Antragstellerin in ihren Grundrechten u.a. den aus dem Grundgesetz herzuleitenden Persönlichkeitsrechten (Art.1 und Art 2 GG).

    Die von der Antragsgegnerein verfügte verwaltungsrechtliche Verpflichtung / Heranziehung zu Versuchszwecken genügt nicht den hierbei zu beachtenden Rechtsvorschriften.

    Die zwangsweise Heranziehung beinhaltete auch von der Antragsgegnerin – zumindest konkludent – aufgezwungener Verzicht auf Sozialleistungen, welcher als sittenwidrig im Sinne des BGB (von § 46 SGB I u. § 24 SGB X) zu werten ist. Dies rechtfertigt allein / für sich genommen den Erlass einer einstweiligen Anordnung.

    Der von der Antragsgegnerin mit Wirkung zum 1. April 2002 in Kraft gesetzte Modellversuch bezieht auch die Antragstellerin - trotz deren ausdrücklichem Wunsch nicht teilnehmen zu müssen / wollen - ein.

    § 3 BSHG ermöglicht der Antragsgegnerin Art, Form und Maß der zu gewährenden Sozialhilfe zu bestimmen, jedoch sind hierbei die Wünsche des Hilfesuchenden zu berücksichtigen, wenn hierdurch keine unvertretbare Mehrkosten entstehen.

    Diese gesetzlich auferlegte Verpflichtung, Wünschen des Hilfesuchenden zu respektieren, ist die Antragsgegnerin nicht bereit, gebührende Beachtung zu schenken.

    Der Wunsch der Antragstellerin, aus dem Modellversuch herausgenommen zu werden, verursacht keinerlei Mehrkosten, da der Pauschalierungsversuch in München lt. Aussagen der Antragsgegnerin und deren Stellungnahmen im Sozialhilfeausschuss kostenneutral ist, wodurch – zumindest in der Erprobung des Modellversuches – keine unvertretbaren Mehrkosten entstehen können.

    Zur Berücksichtigung des Wunsches der Antragstellerin - als Versuchsperson - vom Modellversuch ausgenommen zu werden ist weiter anzumerken:

    Zur Teilnahme an dem Versuchsmodel gemäß § 101a BSHG muß der Träger der Sozialhilfe mit dem Hilfebedürftigen einen öffentlich-rechtlichen Vertrag abschließen, in welchem die Rechtsvorschriften der §§ 53 ff SGB X zu beachten und korrekt anzuwenden sind. Eine zwangsweise Verpflichtung ist hierbei ausgeschlossen, wenn der Hilfesuchende hierzu – wie im vorliegenden Fall - nicht zustimmt und die Zustimmung ausdrücklich verweigert.

    Wird / wurde die Teilnahme des Hilfesuchenden jedoch per Verwaltungsakt – wie im vorliegenden Falle - verfügt ist die Konkurrenz u.a. zu §§ 40, 41, 42 und 44 SGB X bei der gerichtlichen Entscheidung zu berücksichtigen.

    Da die Antragstellerin unter keinen derzeit denkbaren Umständen und Bedingungen einer Teilnahme - als Versuchsperson – am Modelversuch nach § 101a BSHG teilzunehmen möchte, ist der erlassene VA u.a. gemäß § 44 SGB X zurückzunehmen bzw. durch die beantragte einstweilige Anordnung gemäß § 123 VwGO vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache außer Kraft zu setzen oder den Antrag nach § 123 VwGO in einen Antrag nach § 80 VwGO umzudeuten und die Verpflichtung auszusprechen, die Antragsgegnerin möge die aufschiebende Wirkung beachten, zumal die sofortige Vollziehung des erlassenen VA auf de facto zwangsweise konkludente Anordnung zur unfreiwilligen / zwangsweise Teilnahme hinausläuft und von der Antragsgegnerin nicht explizit verfügt, erklärt und auch nicht ausreichend begründet wurde.

    Durch die zwangsweise Verpflichtung zur Teilnahme am Modelversuch wird die Antragsgegnerin in unzumutbarer Weise in ihren Persönlichkeitsrechten und nachteilig in ihren Vermögensdispositionen (unzureichende Bedarfsdeckung und Unmöglichkeit einer Bedarfsdeckung durch zeitnahe Ansparungen) erhebliche beeinträchtigt und somit in ihren Grundrechten verletz, was den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung - schon für sich genommen - hinreichend begründet und rechtfertigt.

    Verfassungsrechtliche Benken gegen 101a BSHG und die Bayerische VO zur weitergehenden Pauschalierung.

    Prof. Utz Krahmer , Düsseldorf sieht in § 101a BSHG und den Verordnungen zu NRW, schwerwiegende rechtliche und verfassungsrechtliche Bedenken, die auch auf die Bayer.VO zur 101a BSHG wendbar sind.

    Aus den Thesen des Prof. Krahmer folgt für Bayern u.a. :

      Aus rechtlicher Sicht ist die Experimentierklausel des § 101a BSHG in mehrfacher Hinsicht problematisch: Zürn einen scheint mir der Vorbehalt des Gesetzes (als Konkretion des Rechtstaatsprinzips aus Art. 20, 28 GG; verletzt, weil der betroffene Personenkreis nicht vom Gesetzgeber selbst benannt wird, obwohl es um existentielle Belange von Hilfeempfängern geht. Zum anderen sind im Blick auf die gebotene Bedarfsdeckung keine präzisen Verfahren genannt, die eine bedarfsgerechte Bemessung von Pauschalen begründen können.

      Die Frage der Freiwilligkeit oder des Zwangs zur Teilnahme von Hilfeempfängern an der Pauschalierungsexperimenten ist vorn Gesetzgeber in § 101a BSHG nicht entschieden, sondern auf der. Verordnungsgeber mit der kryptischen Formulierung verlagert, er sollte „die Voraussetzungen für die Teilnahme von Hilfeberechtigten" festlegen.Unter dem verfassungsrechtlichen Gesichtspunkt des rechtsstaatlichen Vorbehalt des Gesetzes (Art.20, 28 GG) ist die Verlagerung einer so wichtigen Entscheidung wie der, ob eine einzelfallorientierte Bedarfsbemessung oder eine Pauschalierung dem Hilfeempfänger aufgezwungen oder nur mit seinem Einvernehmen erreicht werden kann, vom Gesetzgeber selbst und nicht per Delegation auf den Verordnungsgeber zu bestimmen.

      Das Bestimmtheitsgebot des Art. 50 Ans. l Satz 2 („Dabei müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetze bestimmt werden.") ist obendrein verletzt, weil in § 101a Satz 6 lediglich die .Rede davon ist, dass der Verordnungsgeber das Nähere „über die Voraussetzungen für die Teilnahme von Hilfeberechtigten .,... festzulegen" habe. Mit dieser Formulierung ist nicht deutlich genug geklärt, ob die Frage der Freiwilligkeit oder des Zwangs der Teilnahme auch vom Verordnungsgeber selbst eine so fundamentale Entscheidung treffen müssen.

      Mit der Pauschalierung von Sozialhilfeleistungen wird das Einzelfallprinzip des § 3 Abs. l BSHG für den jeweiligen Bereich der Pauschalierung suspendiert und damit eine fundamentale Rechtsposition des hilfeberechtigten (temporär) außer Kraft gesetzt. (Vgl. Großmann in: Mergler/ Zink § 101a Rz 13: „Allerdings ist auch mit einer Pauschalierung nach § 101a ein gewisser Bedeutungswandel des Einzelfallprinzips verbunden, indem es - abgesehen von Ausnahmefallen (....) - keine Bedeutung mehr entfaltet für die näheren Umstände und die Höhe eines bestimmten Bedarfs im Einzelfal". - ders. Rz 2: „Demgegenüber betrifft die Experimentierklausel des § 101a eine Umformung bisher weitgehend durch das Einzelfallprinzip geprägter, klassischer Leistungen der Sozialhilfe. Es handelt sich um eine Änderung das geltenden Rechts auf Zeit in der Weise, dass zur Erprobung bestimmte „Spielräume" für das Abweichen vom weiterhin geltenden Recht eingeräumt werden. Insofern wird dieses weiterhin geltende Recht begrenzt disponibel." ( Hervorhebung im Original)

      Die genannten verfassungsrechtlichen Bedenken werden weder in der Begründung des Gesetzgebers zu § 101a BSHG noch in der Begründung zur Verordnung in Bayern angesprochen, ebensowenig in der Kommentierung von Großmann (in: Mergler / Zink). Ein Blick in die Standardkommentierung von Maunz / Dürig / Herzog / Scholz zu Art. 20 GG sowie § 80 GG": (Stichwort: Vorbehalt des Gesetzes bzw. Bestimmtheit der Verordnungsermächtigung), vielleicht auch schon ein rechtsstaatliches Selbstverständnis des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers muss die genannten Bedenken ernstnehmen und diskutieren. In der BSHG-Kommentarliteratur spricht Decker (in: Oestreicher u.a. § 101a Rz 4) die genannten Bedenken an: „Der Bürger muss aus dem Gesetz ersehen können, in welchen Fällen und mit welcher Tendenz von der Ermächtigung Gebrauch gemacht werden wird und welchen Inhalt die aufgrund der Ermächtigung gemachten Rechtsverordnungen haben können (...) an die Bestimmtheit der Ermächtigungsnorm ist ein strenger Maßstab anzulegen." Bezeichnend für den laxen Umgang mit der verfassungsrechtlichen Problematik ist die Erläuterung von Großmann in: Mergler/Zink § 101a Rz 18: „Ungenannten Adressaten der Regelung sind die Hilfeempfänger." (Hervorh. vom Verf.)

      Eine praktische Forderung aus den genannten Bedenken ist die Freiwilligkeit der Teilnahme der Hilfeempfänger: Damit verzichtet der Hilfeempfänger auf seine seihe einzelfallbezogene Bedarfsbemessung und folglich auf entsprechende Leistungsdifferenzen, die sich ggf. bei der Inanspruchnahme von Pauschalierungen für ihn ergeben (§ 46 SGB I.). Auf die jederzeitige Möglichkeit des Ausstiegs aus dem Pauschalierungs-Experiment ist der Betroffene mit Blick auf die Verzichtsregelung im Allgemeinen Teil des SGB hinzuweisen, (Selbst Großmann (in: Mergler/Zink Rz 41; regt an, dass die Sozialhilfeträger „klarstellen, dass der Ausstieg aus der Teilnahme möglich ist".)

      In der VO Bayern ist der Vorbehalt des Gesetzes nach Art. 23 GG verletzt, weil es ein fundamentaler Unterschied in der Rechtsposition des Hilfeempfängers ist, ob er den Anspruch auf einzelfällbezogene Bedarfsdeckung nach § 3 Ab.s. l BSHG hat, oder ob er zwangsweise während der Dauer der Erprobung Pauschalleistungen erhält, die so bemessen sind, dass „neben den Pauschalen (..) zusätzliche Leistungen für die von den Pauschalen gedeckten Bedarfe in der Regel nicht zulässig (sind) mit Ausnahme der im Einzelfall besonders begünstigten Bedarfe."

      Letzten Endes entscheidet in Bayern der Sozialhilfeträger darüber, welche Hilfeempfänger aus dem Gefüge der Strukturelemente der Sozialhilfe (einschließlich des Einzelfallprinzips) herausgenommen und Pauschalierungen unterworfen wird. Verfassungsrechtliche Bedenken ergeben sich zwangsläufig, weil so die Exekutive statt der Legislative agiert (Vorbehalt des Gesetzes) und das Gebot der Gleichbehandlung der Bürger nach Art. 3 Abs. l GG dadurch tangiert wird, dass keine sachlichen Kriterien aufgestellt werden (weder im Gesetz noch in der Verordnung Bayern), nach denen Hilfeempfänger bestimmt werden könnten, die an den Pauschalierungs-Experimente teilnehmen sollen / müssen.

      Und mit Blick auf die in der Verordnung vorgenommene Erhöhung der Vermögensfreigrenzen gilt der Einwand von Putz (info also 1999, Heft l, s. 3 ff.) , dass die angesparten Beträge - auch dann wenn sie erhöht sind – eben gerade nicht zur Bedarfsdeckung eingesetzt werden müssen, weil sie als Schongrenzen fungieren; Ansparmöglichkeiten ergeben sich also aus der Erhöhung der Freigrenzen, nicht aber der Zwang zu Einsatz dieses dann angesparten höheren Vermögens. (Diese Überlegung zeigt zusätzlich in Richtung: freiwillige Teilnahme.)

    Die Antragstellerin benötigt zusätzlichen Schulbedarf.

    Ansparungen aus der in der Vergangenheit regelmäßig von der Antragsgegnerin der Antragstellerin gewährten Hilfe zum Lebensunterhalt waren der Antragstellerin bedingt durch deren Mittellosigkeit unter keinen Umständen möglich.

    Von Dritten hat die Antragstellerin keine Hilfe zu erwarten.

    Der Erlass der von der Antragstellerin begehrten einstweiligen Anordnung ist daher aus o. g. Gründen dringend geboten.

    Ohne (zunächst) auf die unzureichend bemessene Höhe der Pauschalen einzugehen sind folgende Betrachtungen in die zu treffende Entscheidung einzubeziehen:

      a) die bisher von der Antragsgegnerin gewährte 2 mal ½-jährliche gewährte Pauschale für Bekleidung war höher als die jetzt monatlich gewährte Pauschale. Die nun monatliche Pauschale mit 12 (Monaten) multipliziert ergibt einen geringeren Betrag. Darüber hinaus müssen von dieser nun geringeren Pauschale neben Bekleidung auch andere Bedarfe, einmaligen Beihilfen (Hausrat , Renovierung, und teure Schuhbesohlungen etc.) gedeckt werden.

      b) Bedarfsgüter werden in der Kalkulation teilweise gar nicht erfasst, obwohl sie als abgegolten erklärt werden (z.B. Möbel, Bettgestell, Herd, Waschmaschine, Staubsauger, Geschirr, Töpfe, Besteck u.a.m.).

      c) In die Berechnung der Pauschale werden teilweise Bedarfsgüter mit 10 bis15-jähriger Ansparphase, also weit über die Laufzeit des 2-jährigen Modellversuchs hinaus, einkalkuliert. Wo ein solcher Bedarf entsteht, kommt es zu einer zwangsläufigen Bedarfsunterdeckung.

      d) Weiterhin werden für die Ersatzbeschaffung von Bekleidung Kleidungsstücke mit 3-4-jähriger Ansparphase einkalkuliert. Wo ein solcher Bedarf entsteht, kommt es beim 2-jährigen Modellversuch ebenfalls zu einer zwangsläufigen Bedarfsunterdeckung.

    Mit Blick auf d) oben wird deutlich, dass im gegenwärtigen Verfahrensstand eine (mögliche) Diskussion über die Höhe der Einzelpauschalen völlig erübrigt, da die Antragsgegnerin bei bestimmten Bedarfsgruppen eine Bedarfsunterdeckung billigend in Kauf nimmt. Besonders hiervon sind jene Menschen betroffen, welche schon längere Zeit im Sozialhilfebezug stehen und voraussehbar auch noch über Jahre hinweg auf weiteren Sozialhilfebezug angewiesen sind (z.B.: Senioren und Erwerbsunfähige mit unzureichender Rente, Kleinkinder von alleinerziehenden Müttern)

    Der Erlass der von der Antragstellerin begehrten einstweiligen Anordnung ist daher auch aus Gründen dringend geboten.

    Unter Abwägung der zu berücksichtigten Belange

    der öffentlichen Hand und der sparsamen Verwendung öffentlicher Mittel mit jenen Belangen der Antragstellerin – mit Blick auf deren ungedeckten Bedarfe und erforderlichem Schutz vor Grundrechtsverletzungen - ist den Anträgen der Antragstellerin zu entsprechen und die begehrte einstweilige Anordnung zu erlassen.

    Hierfür spricht u.a. auch:

    Ziel des Modellversuchs nach § 101a BSHG war und ist, versuchsweise zu erproben, ob und in welcher weise die Leistungen des Bundessozialhilfegesetze pauschalierbar sind. An diesem Versuch konnten / können Kommune und Kreis freiwillig teilnehmen. Hiervon wurde vereinzelt - in extrem unterschiedlicher Weise - Gebrauch gemacht.

    In München wurde jedoch von der ursprünglichen Zielvorgabe abgewichen und die Möglichkeit des 101a BSHG missbraucht, um durch zwangsweise aller Sozialhilfeempfänger (außer Wohnungslosen) mit Brachialgewalt den städtischen Etat zu entlasten und zusätzlich – rechtswidrig – Kosten einzusparen. Die vom Bundesgesetzgeber den Kommunen und Kreisen eingeräumte freiwillige Teilnahme wurde nicht an die Hilfebedürftigen weitergegeben.

    Aufgrund der Verfahrensweise der Antragsgegnerin und der anderer Gemeinden und Kreisen, steht schon jetzt fest, dass wegen der unterschiedlichen Handhabungen keine zuverlässige Statistik bundesweit erstellt werden kann, welche Aussagen über die Pauschalierungsmöglichkeiten treffen sollte und dann aber auch eine wissenschaftlichen Überprüfung Stand halten muss.

    Diese Aussage ergibt sich u.a. schon deshalb, weil die vom Gesetzgeber vorgeschrieben wissenschaftliche Begleitung entweder nicht oder in unterschiedlicher willkürlicher Weise erfolgt, teilweise sogar durch völlig unzureichend ausgebildete Sozialpädagogen und / oder Hilfskräfte, ohne jeglich wissenschaftlich erforderliche Vorgaben etc.

    Wenn nun die Antragsgegnerin behauptet, die Pauschalierung sei „kostenneutral", so ist nicht einsichtig, weshalb gerade dann Einzelpersonen / -bedarfsgruppen von der Pauschalierung nicht ausgenommen werden könnten, da ja ohnehin kein(e) größerer Bedarf / Kosten hierdurch entstehen können. Der bisherige Bearbeitungsaufwand wird sich dadurch nicht ändern und jene Menschen die sich freiwillig an dem Versuch der Pauschalierung der Sozialhilfe beteiligen, entlasten hierdurch die sachbearbeitende Verwaltung. Die vom Gesetzgeber geplante / erhoffte Entlastung tritt somit auch dann ein, wenn sich einzelne Hilfebedürftige – aus gutem Grund - nicht am Modellversuch nicht beteiligen.

    Der Erlass der von der Antragstellerin begehrten einstweiligen Anordnung ist daher auch aus o. g. Gründen insbesondere wegen der Abwehr drohender Grundrechtsverletzungen dringend geboten.

III.

    Zahlreiche Sozialrechtslehrer der Universitäten und Fachhochschulen halten die aus § 101 a BSHG hervorgehende Experimentierklausel für verfassungsrechtlich zumindest sehr bedenklich.

    Gleiches gilt für die entsprechenden Rechtsverordnungen der Länder nach § 101 a Satz 2 BSHG wie insbesondere hinsichtlich der auf dieser Grundlage entstandenen Richtlinien, Beschlüsse und Ausführungs- bestimmungen der jeweiligen Träger der Sozialhilfe.

    Die erwähnten Rechtsgelehrten begründen ihre Rechtsmeinung damit, dass diese weitergehende Pauschalierung der Sozialhilfe u.a. nicht mit dem Bedarfsdeckungsprinzip des BSHG in Einklang steht. Ferner sehen sie in der Pauschalierung Grundrechtsverletzungen (z. B. gegen Art. 1 GG) zu Lasten von Mittellosen bewirkt.

    Beweis:

      Prof. Utz Kramer FH Düsseldorf (Thesen in der Anlage),

      Friedrich Putz in den Informationen zum Arbeitslosenrecht und

      Sozialhilferecht und Dr. Zuck (erstellt für die Liga der freien

      Wohlfahrtspflege Baden-Württemberg)

    Dieser gutachterlichen Meinungen schließt sich die Antragstellerin ausdrücklich an und macht diese zum Gegenstand ihrer Ausführungen in diesem Verfahren.

    Die zitierten Gutachten beziehen sich zwar auf den Verordnungsentwurf der Landesregierung Baden-Württemberg. Da die Bayerische Verordnung / der Sozialhilfebeschluss zur Pauschalierung der LH-München jedoch noch unkonkreter gefasst ist/ sind und gegen alle dargelegten Punkte zumindest in gleicher Weise verstoßen, treffen die Gutachten mit deren Ausführungen auch hier voll zu.

    Mit Blick auf die in oben angeführten Gutachten namhafter rechtsgelehrte und den Wohlfahrtverbänden ersucht die Antragstellerin eine Vorlage gemäß § 100 GG zum Bundesverfassungsgericht zu überprüfen und in Erwägung zu ziehen.

    Der Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung ist daher auch aus o. g. Gründen dringend geboten, insbesondere wenn sich das Gericht wegen der unklaren verfassungsrechtlichen Fragen gemäß Art. 100 GG zur einer Vorlage entscheiden sollte.

IV.

    Glaubhaftmachung:

    Zur Glaubhaftmachung erklärt die Antragstellein, dass oben im Sachverhalt gemachten Angaben richtig sind und der Wahrheit entsprechen. Sie erklärt auch ihre Bereitschaft sämtlich gemachten Angaben an Eides statt zu versichern.

    Zum Beweis bezieht sich die Antragstellerin ferner auf die sie betreffende, von der Antragsgegnerin geführte, Sozialhilfeakte an und beantragt die vollständige Behördenakte dem Verfahren beizuziehen.

    Aufgrund der besonderen Dringlichkeit wird um baldmöglichste Entscheidung gebeten. Einer eventuell von der Antragsgegnerin beantragte Verlängerung der Frist zur Äußerung wird vorab gebeten abzulehnen, da die Antragsgegnerin sich mit der oben angeführten Rechtsproblematik schon beschäftigt / auseinandersetzt und in den beim VGH anhängigen (vergleichbaren) Verfahren 12 N 02.953 und 12 NE 02.954, eines anderen Klägers / Antragstellers eine Fristverlängerung beantragte, welche bis zum 10.06.2002 gewährt wurde.

    Weiterer Vortrag bleibt vorbehalten und erfolgt nach Zustellung der Stellungnahme der Antragsgegnerin.

    Um richterliche Hinweise wird gebeten.

    Gezeichnet:

    (M..........)

    Anlage: Gutachten und Zusatzgutachten von Prof. Zuck (in Kopie)